東吳大學法學教授董保城。 (攝影/記者張嘉慧)

東吳大學法學教授董保城在28日公聽會上，從憲法和行政法律的角度闡述同性婚姻。

「很多人認為婚姻是『兩相情願的私事』，但就法律上來看，卻不完全是如此。」董保城引用前司法院院長賴英照於「月旦法學雜誌」的投稿：「多元家庭的憲法爭議－美國篇」一文表示，「結婚要有效力，須符合一定的法律條件，好比達到適婚年齡、不能近親結婚、重婚無效。」

在結婚之後，政府也有諸多法令給予結婚伴侶許多權利和義務，好比民事財產、民分、稅法上的差別待遇、婚外情的刑事責任等等。由此可看出，法律賦予婚姻一個非常特殊，受到積極性保護和享受權利、負擔義務的重要角色。

社會上對「同性婚姻法制化」普遍有兩種想法－「同性伴侶法」和「同性婚姻法」。前者是「單獨特別法」的方式，後者又分成「修改民法972條等相關條文」或訂立「單獨特別法」。哪種方式最能保護同志權益，卻又不撕裂台灣社會？董保城從憲法本文和大法官的解釋，提出一個法制上的見解。

看憲法和大法官釋憲　修改民法972恐有憲法疑慮

「憲法雖保障婚姻自由，但仍受一夫一妻所限制」

台灣的憲法本文中，沒有出現「婚姻」二字，但董保城強調，透過過去司法大法官的闡釋，可得知婚姻具有「制度性保障的地位」。

釋字第552號：一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等之原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。…婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。…婚姻不僅涉及當事人個人身分關係之變更，且與婚姻人倫秩序之維繫、家庭制度之健全、子女之正常成長等公共利益攸關。

釋字第554號：婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度保障…婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。…婚姻制度基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，約束夫妻雙方互負忠誠義務。

釋字第552號和第554號不約而同提到一個重點，一夫一妻的婚姻制度，是為「維持配偶間的人格、倫常，且實現男女平等」。他並以釋字第362號作補充，表示「憲法雖保障婚姻自由，但仍受一夫一妻所限制」，他強調，婚姻既然是憲法上的制度，就是為要限制立法者「不能任意從事破壞此制度的修法或立法」。

仔細看釋字第552號，婚姻制度具有「公益性」和「功能性」－婚姻不只是「個人身分關係改變」，更是與「家庭制度健全」、「子女正常成長」攸關。國家給予婚姻制度性的保障，有其重要意義，不只是為了積極性肯定公民彼此相愛而已。

釋字第362號、釋字第696號紛紛解釋，一夫一妻之婚姻制度受到憲法第22條的制度性保障。那，到底同性婚姻是否涵蓋在「憲法第22條概括基本權」的保障範圍內？

董保城表示，尚有未明之處。儘台北市政府曾在1年多前，針對民法972等法條申請內政府函釋－「限制人民訂立婚約及婚姻之對象選擇自由，排除同性別人民間得成立婚約及婚姻關係，與憲法保障國民平等、自由權之制度精神有違」申請釋憲。大法官至今尚未表示見解。

也因此，到底要採取「同性婚姻法」或「修改民法972」，董保城強調，恐有憲法上的疑慮。至於「同性伴侶法」，則因為過去暫無憲法上一疑慮，屬「立法裁量自由」。

特別法可增加反歧視專章　單點突破能更彈性、掌握法律效果

漸進式立法降低爭議　勿撕裂社會：倉促修法將帶來很大震盪

董保城強調，「碰到婚姻這一塊就必須謹慎。」他認為，民進黨尤美女委員、國民黨許毓仁和時代力量黨團三個版本的提案，是以聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》第15、16條等結論出的意見，並以此為立法理由逐條說明。

董保城認為，用此等國際公約和相關會議意見當做立法理由，民主正當性稍嫌不足，因為類似的公約文字，並未通過國內法的民意審查檢驗。國外的公約，並不能完全拿來當作國內修法的理由。「修法應該要特別說明，對我國現行的家庭傳統價值會造成什麼影響。」

法務部部長邱太三曾提到，同婚入法將有112個法令、356個條文要修，會改變既有的社會及家庭體制的法律。董保城認為，「還有相關配套要審慎評估，若現階段就通過委員提案成為法律，有違責任政治和正當法律程序的原理。」此外，由不分區立委提出這樣的法案，到底能不能代表基層的聲音？

一步到位的修改民法972條等規定，對國人傳統家庭價值造成很大衝擊。然而，同運團體所擔心折衷的特別法會淪為歧視法，董保城認為，伴隨著特別法的訂立，「可以增加『反歧視專章』，彷『性別平等教育法』的立法方式，增列教育和行政罰等的相關規定，促進實質平等。」

此外，特別法可在一個新的架構下，增進同性戀者的權益，能更與時俱進、不受既有婚姻制度的框架，針對現有制度「單點突破」的方式，更能掌握相關的法律效果。因此，董保城認為，用特別法來保障婚姻平權，可保障人權、讓婚姻制度不動搖。否則，「倉促修法將帶來很大震盪。」

▌HOT!!! 本周超熱門 ▌

中原大學表態！ 反修民法972聲明：婚姻一男一女組成

「不容修改民法！」　下一代幸福聯盟籲：11.30再圍立法院兩天

新竹縣通過反修民法972　盼各縣市一同響應！

【張振華專欄】給同性戀朋友的一封道歉信

針對同權會指控　台北靈糧堂聲明全文

【為今日報臉書按讚　成為轉化社群媒體勇士】

逾百萬讀者都喜歡看，24小時陪你用「新聞」看見「基督視野」

● 手機立即加入：(點我)
● 掃行動條碼：

• 關鍵字

意見反應