律師葉光洲與祁家威義務律師辯論　「去性別化」將是民法修正挑戰

律師葉光洲與祁家威義務律師辯論　「去性別化」將是民法修正挑戰

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興望法律事務所葉光洲律師(左)與祁家威的義務律師潘天慶(右)，24日晚間於《公視》的「有話好說」節目上進行辯論。 (照片來源/影片截圖)

24日下午大法官針對同性婚姻作出釋憲，《公視》隨即在晚間的「有話好說」節目上，特邀「興望法律事務所」葉光洲律師與祁家威婚姻平權釋憲案的義務律師潘天慶，這兩位在此議題上立場不同的律師進行辯論。

葉光洲首先對支持同性婚姻的朋友表達祝福，同時對釋憲結果表示：「我們念法律的人要遵守大法官的解釋，縱使他的想法跟我的想法差很大…」

司法權喪失「定紛止息」的功能

因根據司法院網站自行描述的司法權功能，再對照如今的釋憲結果，讓人訝異。司法權的一大功能便是「定紛止息，安定社會秩序，維護國家安全。」再看看去年台灣民意基金會針對同性婚姻合法化進行民意調查的結果顯示，贊成與反對同婚的比例有極大差距。

「這次大法官的解釋，與台灣大多數目前的民意並不相符，也與自己揭櫫的『定紛止息』之司法權功能不符。」葉光洲說，雖大法官釋憲並非要以民意為基準，但婚姻制度關乎每個人，而大法官對同婚在民法上的評價，其實有很多種選擇方式，但如今釋憲結果，可能已改變司法功能。

「司法權如果跟立法權合併，法官成為立法者，人民的自由權益有被任意處分的危險。」葉光洲以法國學者孟德斯鳩創立的「三權分立」指出，同婚釋憲結果正表明，多數大法官已崩解三權分立的原則，因解釋文的最後一段就指明「若相關機關未在2年內完成立法，同志結婚可以自動生效。」這就代表，司法與立法也能結合，而實現孟德斯鳩創立三權分立所擔憂的問題。

主持人又問：「大法官難道不是代表超越三權之上的憲法機關嗎？」葉光洲說：「憲法是法律，它也要在三權分立之下，做合憲性的解釋。」但如今大法官的解釋，卻同時具有司法與憲法的原則，取代立法的意義。

葉光洲認為，從大法官的解釋理由來看，大法官的主張與同婚社會運動的主張幾乎沒有不一樣，未來若修正民法，「男、女」要被「配偶」取代，等同於「去性別化」，但造成的社會影響與衝突，完全沒有在解釋中提到隻字片語。

潘天慶論點－大法官以保障人權為立場　民意無法讓弱勢發聲

擔任祁家威婚姻平權釋憲案的義務律師潘天慶在節目中回應，關於同婚爭議，大法官有在解釋文中做出明確解釋，反而強調「結婚是自由」，因大法官的立場是「基本人權的保障高於婚姻制度」，而制度應是保障人權而生。

在此情況下，婚姻中能否自然生育，與同志結婚沒有相關，因異性婚也有客觀不能生育，甚至主觀不生育的情況。至於葉光洲所提到的「民意」，他認為，憲法最重要的重點是「保障基本人權」，所以不應從民意風向為何、決定人權是否應獲保障，若以民意來決定，反而使弱勢無法透過民主程序發聲。

「『社會對立』本來是社會自己要去消化。」他認為，大法官不是不在乎社會是否會產生對立，而是更在乎社會能否透過溝通消弭對立。至於三權分立的原則是否因此崩解，他回應：「我覺得沒有這麼嚴重啦！」因大法官也在解釋理由中明確提到，同性婚姻是立法形成的自由，但在保障基本人權的情況下，假使解釋文中沒有提到2年內自動生效內容，同婚仍可能在法律上無法獲得結婚自由。

然而，此次解釋文中，大法官提到立法機關須在2年內完成相關立法，但並無提到保障同性婚姻要修正民法或訂定專法。

「這個立法型式不管是什麼，都必須要平等的保護同志的婚姻自由，這才是重點。」潘天慶認為，大法官在此立法權與行政權上，是表以尊重態度，因此，並沒有限制立法與行政機關該如何處置。

憂心民法修正後　去性別化、婚生子女將浮上檯面

「不管修民法或立專法，有一個根本的問題，就是同性與異性在婚姻中，有沒有婚生子女的概念。」葉光洲強調，同婚無法像現行民法一樣可認定婚生子女，因此無法一體適用現行法律，必須跳開或設立特別規定，例如收養、代理孕母，都需另設立法案。

更重要的是，「去性別化」後，所造成的社會負面影響，都是未知數。

葉光洲舉例，他曾在台北第一殯儀館如廁，發現廁所都已改成「性別平等廁所」，起初他不太習慣，但相信未來所有人都要去適應去性別化的廁所，甚至是有關性別的人事物，所有人都會面臨到此挑戰。

此外，若是「父母、男女、夫妻」這六個字更動成「雙親」或「配偶」後，民眾還能不能在外享有自由稱呼「父母、男女、夫妻」的權利？配合《性別平等法》，若往後在社會上各環境中如此稱呼，是否就會受罰？逆向歧視的問題是否會更嚴重？

「主流民意是代表著現在的法律規定，而這個主流民意指的是，婚姻是異性戀、婚姻年紀太小不能結婚、親等太近不能結婚。」葉光洲質疑，他不否認這次解釋文完全是以基本人權為考量，但基本人權在婚姻中，民法上有很多限制，如年齡、親等，是防止未成年與亂倫，但為何同志可以用基本人權的理由結婚，那其他年紀較輕的朋友或表兄弟姊妹就要受到限制？

「倘以婚姻係為維護基本倫理秩序，如結婚年齡、單一配偶、近親禁婚、忠貞義務及扶養義務等為考量，其計慮固屬正當。」

節目最後，潘天慶從大法官的解釋理由中提到，大法官仍認為目前民法中對婚姻的限制仍有存在必要，但解決同性婚姻的問題，唯有直接從民法進行修改，才是最快與最節省社會資源的方式；而葉光洲則認為，他願意遵守大法官的釋憲解釋，但他仍提醒，同性婚姻與異性婚姻在婚生子女上的本質不同，至於要如何立法，是很大的挑戰，而司法天平的傾斜，未來恐有更大的反撲，接下來所有的制度都需進行檢討。